7.3bBiens et transactions
Tromperie et vente de l'inexistant
Sommaire
La leçon précédente a dressé le cadre du gharar : l’incertitude sur la chose, le prix, le délai ou l’issue qui vicie le contrat. Restent deux formes qui l’achèvent : la vente de ce qui n’existe pas encore, et la tromperie délibérée sur la chose ou le marché. La première prolonge le gharar jusqu’à l’inexistence même ; la seconde sort de l’incertitude subie pour entrer dans l’intention de nuire.
L’inexistant : vendre ce qui n’est pas encore là
Le matn, le texte de référence de Khalîl déjà croisé en 7.3a, liste les formes où ce qui est vendu n’existe pas au moment du contrat. La plus extrême porte un nom propre : « حبل الحبلة » (ḥabalu l-ḥabala), la portée de la portée. Vendre le petit qu’aura un fœtus pas encore né : l’animal vendu n’existe pas, et sa mère non plus. C’est l’inexistant à la deuxième puissance, et le hadith le nomme dans la même liste que le talaqqî et le najsh.
Le matn étend la même logique au contenu animal : « بيع ما في بطون الإبل أو ظهورها أو إلى أن ينتج النتاج - وهي المضامين والملاقيح » (bay’u mâ fî buṭûni l-ibili aw ẓuhûrihâ aw ilâ an yunaja n-nitâju - wa-hiya l-maḍâmînu wa-l-malâqîḥ), vendre ce qui est dans le ventre ou sur le dos des chamelles, ou jusqu’à ce que la mise bas se produise : les embryons et les portées futures. On vend une production que la nature peut refuser.
La même interdiction s’applique au fruit qui n’a pas encore paru, à la récolte non levée, à ce qui dépend d’un événement naturel que personne ne maîtrise. La leçon 7.1 a posé que la chose vendue doit pouvoir être délivrée : le fruit encore vert sur l’arbre, le lait à venir, le poisson dans l’eau, l’oiseau en vol, l’agneau enfui du troupeau, autant de cas où la délivrance elle-même est suspendue à un événement.
Repère : le salam. Une exception consacrée existe : le salam, la vente à terme d’une denrée décrite par une fiche précise, payée d’avance, livrable à une échéance connue. La denrée future n’y est plus un gharar parce que le contrat la définit par spécification mesurable (poids, qualité, délai), et la tradition l’a reçue comme une licence pour l’agriculteur qui emprunte sur sa récolte. Elle sera croisée à nouveau plus tard ; ici, elle trace la frontière : ce n’est pas vendre du futur qui est interdit, c’est vendre du futur flou.
La créance douteuse
Le même passage du matn frappe la vente d’une créance dont le contenu est douteux : « ومنع بيع دين ميت أو غائب ولو قربت غيبته وحاضر إلا أن يقر » (wa-muni’a bay’u daynin mayyitin aw ghâ’ibin wa-law qarubat ghaybatuhu wa-ḥâḍirin illâ an yuqirr), vendre une dette sur un mort ou un absent, même si l’absence est proche, ou sur un débiteur présent, sauf si celui-ci la reconnaît.
Le cas du mort est le plus net : vendre un droit de créance sur un défunt, dont on ignore s’il laissait de quoi le solder, c’est vendre un titre qui peut être vide. La dette de l’absent pose la même question : on vend un papier dont la valeur dépend d’une solvabilité inconnue. Le matn ne la permet que si le débiteur vivant l’avoue : alors seulement le contenu de la créance devient une chose connue.
La tromperie sur la chose : tadlîs et dissimulation
La deuxième famille du chapitre sort de l’incertitude subie : la tromperie délibérée, le tadlîs (التدليس), le fait de donner à la chose une apparence qui ment sur elle. La Risâla la liste avec ses voisines :
« وَلَا يَجُوزُ فِي الْبُيُوعِ التَّدْلِيسُ وَلَا الْغِشُّ وَلَا الْخِلَابَةُ وَلَا الْخَدِيعَةُ وَلَا كِتْمَانُ الْعُيُوبِ وَلَا خَلْطُ دَنِيءٍ بِجَيِّدٍ »
« Wa-lâ yajûzu fî l-buyû’i t-tadlîsu wa-l-ghishshu wa-l-khilâbatu wa-l-khadî’atu wa-lâ kitmânu l-’uyûbi wa-lâ khalṭu danî’in bi-jayyid »
« Et dans les ventes ne sont pas permis le tadlîs, la fraude, la duperie, la tromperie, la dissimulation des défauts, ni le mélange du mauvais au bon. » (Risâla)
Le ghishsh, la fraude : arroser le fruit pour le faire paraître frais, gonfler le tas de grain pour qu’il paraisse plein, camoufler la tache d’un vêtement. Le mélange du mauvais au bon (khalṭu danî’in bi-jayyid) : vendre le tas à prix unique en sachant que le fond est avarié. Et la dissimulation du défaut (kitmân al-’uyûb) : taire ce qu’on sait et qui, « s’il était dit, rebuterait l’acheteur ou baisserait le prix ». C’est le silence calculé du vendeur sur l’information qu’il détient.
Le Prophète ﷺ a rencontré la forme une fois, et la règle est restée : passant près d’un tas de denrées, il y enfonce la main et sent l’humidité. « Qu’est-ce que ceci ? », demande-t-il. « La pluie l’a mouillé, ô Messager d’Allah. » Il reprend : « Pourquoi ne l’as-tu pas mis dessus pour que les gens le voient ? », et il dit :
« مَنْ غَشَّ فَلَيْسَ مِنِّي »
« Man ghashsha fa-laysa minnî »
« Qui trompe n’est pas des miens. » (Sahîh Muslim 102)
Le marchand qui cache l’humidité sous le tas vend un mensonge. La formule est générale : la tromperie sur la chose rend le vendeur responsable de l’apparence qu’il a fabriquée.
Le recours de l’acheteur lésé
Le droit ne laisse pas l’acheteur trompé à sa perte. La Risâla enchaîne sur son recours :
« وَمَنِ ابْتَاعَ عَبْدًا فَوَجَدَ بِهِ عَيْبًا فَلَهُ أَنْ يَحْبِسَهُ وَلَا شَيْءَ لَهُ أَوْ يَرُدَّهُ وَيَأْخُذُ ثَمَنَهُ »
« Wa-man ibtâ’a ’abdan fa-wajada bihi ’ayban fa-lahu an yaḥbisahu wa-lâ shay’a lahu aw yaruddahu wa-ya’khudha thamanahu »
« Qui achète un esclave et y trouve un défaut peut le retenir sans rien lui devoir, ou le rendre et reprendre son prix. » (Risâla)
Deux voies pour le lésé : retenir la chose acquise sans payer, le temps que le différend se règle ; ou la rendre et reprendre son prix, la vente étant défaite. Le texte ajoute le cas du défaut qui s’aggrave chez l’acheteur : le retour devient impossible sans nuire au vendeur, et le recours devient alors une réparation, le prix du défaut ancien. Le droit suit la réalité de l’objet : quand le retour ferait un nouveau tort, c’est la valeur qui répare.
La tromperie sur le marché : le najsh, le talaqqî, la muzâbana
La tromperie ne porte pas seulement sur la chose, elle porte sur le marché lui-même. Le najsh (النجش) : surenchérir sur une marchandise qu’on ne veut pas, pour que le voisin vous voie et surenchérisse à son tour. La note du commentaire le définit : « أن تقدر السلعة بأزيد من ثمنها وأنت لا تريد شراءها ليراك الآخر فيقع فيها » (an tuqaddira s-sil’ata bi-azyada min thamanihâ wa-anta lâ turîdu shirâ’ahâ li-yarâka l-âkharu fa-yaqa’a fîhâ), évaluer la chose au-dessus de son prix sans vouloir l’acheter, pour piéger celui qui vous suit. Le matn donne au trompé le droit de rendre la chose, ou sa valeur si elle a péri : « وكالنجش يزيد ليغر فإن علم فللمشتري رده وإن فات فالقيمة » (wa-ka-n-najshi yazîdu li-yughirr fa-in ’alima fa-li-l-mushtarî radduhu wa-in fâta fa-l-qîma).
Le talaqqî (تلقي) : aller au-devant des caravanes qui apportent les denrées à la ville, pour les acheter avant le marché. Le porteur ignore le prix de la ville ; celui qui l’attend, lui, le connaît, et la vente capte la valeur de ce décalage. Le matn l’interdit : « وكتلقي السلع أو صاحبها » (wa-ka-talaqqî s-sila’i aw ṣâḥibihâ). La licence s’ouvre au-delà de six milles, ou pour le nécessiteux dont la denrée est urgente : ce n’est plus l’embuscade du marché mais le commerce de la route. De même pour le citadin qui vend pour le rural : « وكبيع حاضر لعمودي » (wa-ka-bay’i ḥâḍirin li-’amûdî), le citadin qui achète au paysan avant le marché, ou vend sa denrée à sa place, capte le savoir des prix que l’autre n’a pas encore.
La muzâbana (المزابنة) est le cas mixte des deux mondes : l’incertitude doublée de la spéculation. La note de l’édition la définit : « بيع الرطب على النخيل بتمر مجذوذ مثل كيله » (bay’u r-ruṭabi ’alâ n-nakhli bi-tamrin majdhûdhin mithla kaylih), vendre les dattes fraîches encore sur le palmier contre des dattes sèches en mesure équivalente. On troque du frais non mesuré contre du sec mesuré : la quantité réelle du frais reste inconnue, et le troquer contre du sec y ajoute le problème de la règle des denrées vue en 7.2b. Interdit.
Et l’’urbân (العربان) : verser des arrhes qu’on perd si l’on se désiste. « وكبيع العربان أن يعطيه شيئا على أنه أن كره المبيع لم يعد إليه » (wa-ka-bay’i l-’urbâni an yu’ṭiyahu shay’an ’alâ annahu in kariha l-mabî’a lam ya’ud ilayh) : le vendeur encaisse un gain pour un contrat qui n’a pas eu lieu. Les arrhes perdues sont prohibées ; les arrhes déduites du prix restent permises : elles font partie de l’échange.
Repère juridique en France
Le droit français connaît la tromperie sous le nom de dol. L’article 1137 du Code civil : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie. » Le silence qui cache une information déterminante est du dol, comme le silence du vendeur sur le défaut est du tadlîs. L’article 1139 ajoute que l’erreur qui en résulte « est toujours excusable ; elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la prestation ou sur un simple motif du contrat » : le dol vicie le consentement et défait la vente.
À côté du dol, la garantie des vices cachés (art. 1641 et suivants) couvre le défaut qui rend la chose impropre à l’usage ou en diminue tellement l’usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise à ce prix. Le dol punit l’intention trompeuse ; les vices cachés protègent l’acheteur même sans intention prouvée. Les deux voies rejoignent le recours du matn : la mauvaise foi n’a pas à être prouvée, le défaut caché suffit à ouvrir l’option de rendre.
La leçon suivante revient aux contrats licites de la vie ordinaire : louer, prêter, déposer, gager, et le travail du salarié, les formes qui organisent l’échange sans le vicier. Pour la notion mère, revoir 7.3a, incertitude et gharar, pour les piliers du contrat, 7.1a, et pour tout le cursus, la page du cours de fiqh.