6.2aLe couple et la famille
Les conditions du contrat de mariage
Sommaire
Au-delà des piliers : les conditions qui rendent le couple apte
Un musulman peut-il épouser une chrétienne ou une juive ? Une musulmane un chrétien ? Peut-on conclure le mariage pendant le hajj ? Et si le contrat est entaché d’un vice, que se passe-t-il vraiment ?
La leçon précédente a posé les cinq piliers malikites du contrat : le wali, la dot, les deux époux et la formule. Ici, on descend un étage : qu’est-ce qui rend les époux aptes au contrat, et qu’est-ce qui le vicie même quand les piliers semblent réunis ? Al-Jazîrî le résume en une phrase : les deux époux doivent être « خلو من الموانع » (khuluww min al-mawâni’), exempts d’empêchements. Voyons lesquels.
La religion des époux
Le texte coranique est sans équivoque sur un point : « وَلَا تَنكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّىٰ يُؤْمِنَّ » (wa lâ tankiḥû-l-mushrikâti ḥattâ yu’minna), « n’épousez pas les femmes associatrices tant qu’elles n’auront pas la foi », et dans l’autre sens « وَلَا تُنكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّىٰ يُؤْمِنُوا » (wa lâ tunkiḥû-l-mushrikîna ḥattâ yu’minû), « ne donnez pas d’épouses aux associateurs tant qu’ils n’auront pas la foi » (2:221, trad. Hamidullah).
Trois cas à distinguer
La musulmane. Elle n’épouse qu’un musulman : « لَا هُنَّ حِلٌّ لَّهُمْ وَلَا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ » (lâ hunna ḥillun lahum wa lâ hum yaḥillûna lahunna), « elles ne sont pas licites [comme épouses] pour eux, et eux non plus ne sont pas licites [comme époux] pour elles » (60:10, trad. Hamidullah). Al-Jazîrî tranche : le mariage d’une musulmane avec un non-musulman est « باطلاً بالإجماع » (bâṭilan bi-l-ijmâ’), nul par consensus des juristes, sans exception.
L’homme musulman. Il peut épouser une femme vertueuse des gens du Livre : « وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِن قَبْلِكُمْ » (wa-l-muḥṣanâti mina-l-ladhîna ûtû-l-kitâba min qablikum), « les femmes vertueuses d’entre les gens qui ont reçu le Livre avant vous » (5:5, trad. Hamidullah). Une chrétienne, une juive : la porte existe. Mais l’école malikite y met un bémol réel : le matn de Khalîl juge ce mariage makrûh, déconseillé, et « confirmé en terre de non-islam » (« وَتَأَكَّدَ بِدَارِ الْحَرْبِ », wa ta’akkada bi-dâri-l-ḥarb), là où les enfants grandiraient loin du repère islamique. Licite, donc, mais sans encouragement : l’école autorise et prévient en même temps.
Les autres religions. Hors gens du Livre, l’interdiction tombe des deux côtés, hommes et femmes (2:221 ci-dessus ; le matn de la Risâla formule que Dieu a « interdit les femmes non-croyantes hors gens du Livre »).
En France, la mairie ne regarde pas la religion des époux : un mariage civil « mixte » est valide au regard de l’État. Ce qui se joue ici est une autre couche : la validité religieuse du contrat, que le droit civil ne juge pas.
L’état : ni mariée, ni en attente, ni en iḥrâm
Ni déjà mariée. Une femme ne peut être unie qu’à un seul mari : « لا تكون المرأة زوجة للغير » (lâ takûnu-l-mar’atu zawjatan li-l-ghayr), « la femme n’est pas l’épouse d’un autre », dit le matn. Le mari, lui, ne peut conclure s’il a déjà quatre épouses, le plafond coranique : « مَّثْنَىٰ وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ » (mathnâ wa thulâtha wa rubâ’a), « deux, trois ou quatre » (4:3, trad. Hamidullah).
Ni en période d’attente. La femme en ’idda (le délai qui suit un divorce ou un veuvage, vu en 6.5) n’est pas mariable : « ولا النكاح في العدة » (wa lâ n-nikâḥa fî-l-’idda), « pas de mariage pendant la ’idda » (Risâla).
Ni en iḥrâm. L’état sacré du pèlerin suspend la vie conjugale et ses préparatifs : « لَا يَنكِحُ الْمُحْرِمُ وَلَا يُنكَحُ وَلَا يَخْطُبُ » (lâ yankiḥu-l-muḥrimu wa lâ yunkaḥu wa lâ yakhṭubu), « le muḥrim ne se marie pas, n’est pas marié et ne fait pas de demande » (Muslim 1409a). Empêchement temporaire : désacralisé, il retombe.
Les unions qui ne se cumulent pas
Deux mariages qui seraient licites pris séparément deviennent interdits ensemble.
Deux sœurs. « وَأَن تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ » (wa an tajma’û bayna-l-ukhtayn), « de même que deux sœurs réunies » (4:23, trad. Hamidullah) : on n’épouse pas la sœur de son épouse tant que l’union avec la première tient.
Une femme et sa tante. La Sunna prolonge le verset : « نَهَى أَنْ تُنْكَحَ الْمَرْأَةُ عَلَىٰ عَمَّتِهَا أَوْ خَالَتِهَا » (nahâ an tunkaḥa-l-mar’atu ’alâ ’ammatihâ aw khâlatihâ), « il a interdit qu’on marie la femme sur sa tante paternelle ou maternelle » (al-Bukhârî 5108, Muslim 1408a). Pas la tante en plus de la nièce, ni la nièce en plus de la tante.
Les formes prohibées
Le shighâr. « ولا يجوز نكاح الشغار وهو البضع بالبضع » (wa lâ yajûzu nikâḥu-sh-shighâr wa huwa-l-baḍ’u bi-l-baḍ’), « le shighâr n’est pas licite : l’échange d’une faveur contre une faveur » : marier sa pupille à un homme en échange de sa pupille à soi, sans mahr, chaque femme servant de dot à l’autre. Le Prophète ﷺ a dit « لَا شِغَارَ فِي الْإِسْلَامِ » (lâ shighâra fî-l-islâm), « pas de shighâr en islam » (Muslim 1415d). Le mahr a un sens : don, pas troc.
Le muḥallil. Le mariage-pont : épouser la triple-divorcée pour la « rendre licite » à son premier mari, dans l’intention de la lui rendre. Le hadith le maudit par son nom : « لَعَنَ اللَّهُ الْمُحَلِّلَ وَالْمُحَلَّلَ لَهُ » (la’ana-llâhu-l-muḥallila wa-l-muḥallala lah), « Dieu maudit celui qui fait le liciteur et celui pour qui il le fait » (Abû Dâwûd 2076, Tirmidhî 1120). La régularisation d’une triple-divorcée passe par un mariage réel, jamais par un stratagème. On y reviendra en 6.4.
Rappel : la mut’a. Le mariage à durée fixée, nul, vu en 6.1.
La forme du consentement
Deux exigences de forme encadrent l’échange lui-même.
Un seul majlis, sans délai. Les malikites et les chaféites exigent que le qabûl suive l’îjâb dans le même majlis (la séance du contrat, l’assemblée réunie), sans interruption qui le « coupe » (l’immédiateté, al-fawr) : si l’assemblée se disperse entre l’offre et l’acceptation, plus de contrat. À l’inverse, le qabûl peut précéder l’îjâb (« j’accepte » avant « je te marie »), le contrat tient.
Ni plaisanterie ni contrainte. Point contre-intuitif, posé par les trois écoles : le contrat conclu même « هزلاً » (hazlan), en riant, est tenu. Les formules engagent, comme pour le divorce et l’affranchissement. À l’opposé, la contrainte (al-ikrâh) détruit le consentement : le contrat extorqué est invalide chez les trois écoles : les hanafites seuls le valident, divergence notée pour mémoire.
Attention à ne pas mélanger : l’ikrâh n’est pas l’ijbâr. Ce dernier, vu en 6.1, est la capacité classique que le matn reconnaît au père sur sa fille vierge, avec ses gardes (le prétendant kuf’, de rang égal, l’interdiction de l’’adl, le refus de marier, le recours au juge). L’ikrâh, lui, est la force brute (menace, violence, pression) qui anéantit le consentement que tout contrat suppose. En France, le même principe court dans le droit : pas de mariage sans consentement (art. 146 du Code civil), et le mariage forcé est un délit.
On ne courtise pas la fiancée d’autrui. « ولا يخطب أحد على خطبة أخيه » (wa lâ yakhṭubu aḥadun ’alâ khiṭbati akhîh), « nul ne fait de demande sur la demande de son frère » (Risâla ; al-Bukhârî 5142, Muslim 1412b) : quand une union est engagée et proche, elle n’est plus un terrain ouvert.
Si le contrat est fâsid
Le contrat entaché d’un vice (fâsid) se dissout, mais la dissolution n’efface pas tout. La Risâla distingue finement : s’il est fâsid pour un vice de mahr et déjà consommé, il « passe » avec le mahr al-mithl, la dot de semblable qu’on donne à une femme de sa condition ; s’il est fâsid pour un vice de contrat et dissous après consommation, « le mahr fixé y est dû, la parenté s’y crée comme dans le mariage valide » : la ḥurma (l’interdit de parenté) naît des actes, pas seulement des papiers. Et le matn ferme deux portes : ce fâsid ne rend pas licite la triple-divorcée, et il ne confère pas l’iḥṣân, le statut de « préservé » du mariage validement noué.
Dans l’ordre du parcours de formation en fiqh, la validité du contrat ouvre sur la question des empêchements eux-mêmes : sang, alliance et lait, la leçon 6.2b les détaille un à un.