7.3aBiens et transactions
Les ventes interdites : incertitude et gharar
Sommaire
On vend des dattes encore sur le palmier contre des dattes sèches mesurées. On achète une voiture « parmi celles du parking » sans savoir laquelle. On surenchérit pour le plaisir de faire monter le prix. On paie un droit d’entrée sur une affaire dont on ne connaît ni le montant ni l’issue. Toutes ces formes, le fiqh les regroupe sous un même mot : le gharar (غرر), l’incertitude, et il les interdit.
Après le riba, le gharar est le second grand interdit du chapitre des ventes. La leçon précédente a montré comment la loi encadre le surplus dans les échanges de monnaie et de denrées. Celle-ci s’ouvre sur l’interdiction qui donne son nom au cours. Le texte fondateur du chapitre, rapporté par Muslim :
« نَهَى رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَنْ بَيْعِ الْحَصَاةِ وَعَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ »
« Nahâ rasûlu Llâhi ṣallâ Llâhu ’alayhi wa-sallama ’an bay’i l-ḥaṣâti wa-’an bay’i l-gharar »
« Le Messager d’Allah ﷺ a interdit la vente du caillou et la vente du gharar. » (Sahîh Muslim 1513)
Deux interdits en une phrase. La vente du gharar, dont le chapitre va décliner les formes. Et la vente du caillou, où l’acheteur lançait une pierre sur un lot de marchandises : ce que la pierre touchait devenait sien pour un prix fixe. Le hasard décidait de la chose acquise. L’interdiction du gharar englobe cette loterie, et bien davantage.
La définition du matn : trois portes pour l’incertitude
Qu’est-ce qu’une vente « de gharar » ? Le matn, le texte de base que l’école fait mémoriser, est ici la Risâla d’Ibn Abî Zayd ; elle pose la règle en une phrase qui fait le tri entre le risque ordinaire du commerce et l’incertitude qui vicie le contrat :
« وَكُلُّ عَقْدِ بَيْعٍ أَوْ إِجَارَةٍ أَوْ كِرَاءٍ بِخَطَرٍ أَوْ غَرَرٍ فِي ثَمَنٍ أَوْ مَثَمُونٍ أَوْ أَجَلٍ فَلَا يَجُوزُ »
« Wa-kullu ’aqdi bay’in aw ijâratin aw kirâ’in bi-khaṭarin aw ghararin fî thamanin aw mathamûnin aw ajalin fa-lâ yajûz »
« Tout contrat de vente, de location ou de louage comportant un risque ou un gharar dans le prix, la chose vendue ou le délai n’est pas permis. » (Risâla)
Trois portes, donc. Le thaman, le prix : ce que paie l’acheteur doit être connu, en nature et en quantité. Le mathamûn, la chose vendue : ce que reçoit l’acheteur doit être identifié. L’ajal, le délai : quand le paiement ou la livraison est différé, le terme doit être déterminé. Un contrat qui laisse l’une de ces trois zones dans le flou est un contrat de gharar, et le texte tranche : lâ yajûz.
La Risâla enchaîne aussitôt sur les cas les plus simples :
« وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الْغَرَرِ وَلَا بَيْعُ شَيْءٍ مَجْهُولٍ وَلَا إِلَى أَجَلٍ مَجْهُولٍ »
« Wa-lâ yajûzu bay’u l-gharari wa-lâ bay’u shay’in majhûlin wa-lâ ilâ ajalin majhûl »
« La vente du gharar n’est pas permise, ni la vente d’une chose inconnue, ni la vente à terme inconnu. » (Risâla)
Le mot « inconnu » (majhûl) fait le travail : une chose que le contrat ne nomme pas, une échéance qu’il ne fixe pas. On ne vend pas ce qu’on ne désigne pas, on ne s’engage pas sur un terme qu’on n’a pas mesuré.
La chose indéterminée : vendre sans désigner
Le Mukhtaṣar de Khalîl, l’autre matn du cours, déroule ensuite les cas pratiques que les juristes avaient sous les yeux. La forme la plus immédiate du gharar est la chose vendue qui n’est pas désignée. Le matn cite le marchand qui propose au client « توليتك سلعة لم يذكرها » (tawallaytuka sil’atan lam yadhkurhâ), « je te fais acquérir une marchandise », sans nommer laquelle. Le client accepte un lot dont il ignore la nature. Le consentement porte sur un inconnu.
Même logique pour la vente « au jugement d’autrui » : « بيعها بقيمتها أو على حكمه أو حكم غيره أو رضاه » (bay’uhâ bi-qîmatihâ aw ‘alâ ḥukmihi aw ḥukmi ghayrihi aw riḍâh), vendre la chose au prix qu’en décidera le vendeur lui-même, ou au jugement d’un tiers, ou à son bon plaisir. Le prix devient la décision unilatérale d’une personne, pas le fruit d’un accord. La leçon 7.1 a posé que le bay’, le contrat de vente, se forme par le consentement des deux parties : un prix suspendu au gré de l’une d’elles n’est pas un prix convenu.
Le matn cite aussi la vente d’une part indivise quand le tout ne se sépare pas : « نخلة مثمرة من نخلات » (nakhlatin muthmiratin min nakhlâtin), un palmier chargé de fruits vendu au milieu de palmiers qui lui ressemblent. Désigner « un des palmiers » sans dire lequel, c’est vendre une abstraction. La règle demande une chose qu’on peut montrer du doigt.
Le hasard comme forme de l’échange
La deuxième famille de gharar n’est pas une chose floue mais une issue aléatoire : le contrat se noue, puis le hasard décide de son contenu. Le caillou du hadith en est le prototype. Le matn ajoute les gestes qui, dans certains marchés, faisaient office de conclusion : la mulâmasa, toucher le tissu exposé, et la munâbadha, le jeter au vendeur. Le geste valait vente, irréversible, sans que l’acheteur ait examiné la marchandise ni discuté le prix. Le matn dit « كملامسة الثوب أو منابذته فيلزم » (ka-mulâmasati th-thawbi aw munâbadhatihi fa-yalzam) : le toucher ou le jet du vêtement rendait la vente obligatoire. C’est le geste qui achète au hasard : l’acheteur n’a rien vu, il est lié.
La troisième forme est l’ambiguïté entretenue dans le prix : la « بيعتان في بيعة » (bay’atâni fî bay’a), deux ventes en une. « Je te la vends à dix comptant, ou davantage si tu paies à terme. » Deux montants coexistants dans un seul contrat. Jusqu’à ce que l’acheteur choisisse, le prix convenu n’est pas un : c’est un intervalle. Le matn la prohibe, et la Sunna la nomme : « نَهَى عَنْ بَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ » (nahâ ’an bay’atayni fî bay’a), il a interdit les deux ventes en une. La règle demande que l’acheteur sache, au moment où il signe, ce qu’il s’engage à payer.
La mesure de l’interdit : le petit gharar toléré
Une loi qui proscrirait toute incertitude rendrait le commerce impossible. Vendre une poignée de fruits au tas, sans les compter, comporte déjà une marge d’imprécision. Le matn le sait, et il le dit dans la même phrase qui interdit :
« وَاغْتُفِرَ غَرَرٌ يَسِيرٌ لِلْحَاجَةِ لَمْ يُقْصَدْ »
« Wa-ghutfira ghararun yasîrun li-l-ḥâjati lam yuqṣad »
« Et est pardonnée l’incertitude légère, tolérée pour le besoin, qu’on n’a pas recherchée pour elle-même. » (Mukhtaṣar Khalîl)
Trois conditions tiennent dans un verset de droit. Le gharar est yasîr, léger : pas le cœur de l’échange, une marge. Il arrive li-l-ḥâja, pour un besoin : l’opération en a réellement besoin, l’incertitude n’est pas un luxe de spéculateur. Et il n’est pas recherché : personne ne l’a voulu comme produit. La distinction entre le flou subi et le flou vendu.
La ’ariyya (العرية, al-’ariyya) en est l’application la plus enseignée : une famille qui ne possède que les dattes encore sur ses palmiers peut les troquer contre des dattes sèches mesurées, pour se nourrir avant la récolte. L’échange de fruit frais non mesuré contre du fruit sec est, par sa structure, du gharar : on ne sait pas combien l’arbre donnera. La licence est accordée, bornée à ce besoin. Le principe reste ferme ; la dispense ouvre une porte étroite, jamais le passage général.
Pourquoi cette rigueur
Les commentateurs rapportent l’interdiction à deux maux que la vente incertaine nourrit. Le premier est le gain coupé de l’équivalence : quand le hasard départage, l’une des parties prend l’argent de l’autre sans contrepartie assurée. Le second est la discorde : une vente laissée au flou est une querelle qui n’a pas encore eu lieu, et la loi préfère interdire la graine plutôt que juger le procès. Le gharar n’est pas seulement un vice technique : c’est une manière de parier là où le droit attend un échange.
C’est ce qui distingue le risque du gharar. Le risque est le sel du commerce : acheter pour revendre, produire pour vendre, c’est parier sur la demande, et personne ne l’interdit. Le gharar, lui, est l’incertitude introduite dans le contrat lui-même : ce qui est vendu, ce qui est payé, quand on paiera, ou si la chose existera. Le premier est le métier du marchand ; le second est le jeu du hasard mis dans la forme de l’échange. Les produits financiers modernes qui jouent sur cette corde, assurance comprise, seront traités au cours 7.6 : ici la borne est posée, là elle sera appliquée.
La leçon suivante descend dans le cas qui ressemble le plus au gharar : vendre ce qui n’existe pas encore, le fruit qui n’a pas paru, la portée à venir. Et elle ouvre la deuxième face du chapitre : la tromperie, cette fois délibérée, du vendeur qui cache ou du simulateur qui enchérit pour duper. La continuité est ici : leçon 7.3b, tromperie et vente de l’inexistant. Pour la forme complète du contrat de vente, voir 7.1a, les piliers du bay’, et pour tout le cursus, la page du cours de fiqh.