· 21 octobre 2026 · 6 min de lecture · quiz ≈ 8 min
Volet 11 sur 16 · Le couple et la famille
Sommaire
Le divorce est prononcé, et la question arrive tout de suite : qui garde les enfants ? Le fiqh répond par une distinction que la vulgarisation confond : la ḥaḍâna (الحضانة), la garde quotidienne, n’est pas la wilâya (الولاية), l’autorité éducative. L’une dit avec qui l’enfant vit ; l’autre dit qui répond de sa formation. Toute la leçon tient dans cette différence.
Deux droits distincts
Al-Jazîrî définit la ḥaḍâna par ce qu’elle fait : « حفظ الصغير مما يضره بقدر المستطاع، والقيام على تربيته ومصالحه » (ḥifẓu ṣ-ṣaghîri mimmâ yaḍurruhu bi-qadri l-mustaṭâ’, wa-l-qiyâmu ’alâ tarbiyatihi wa maṣâliḥih), préserver le petit de ce qui lui nuit, dans la mesure du possible, et assurer son éducation et ses intérêts : le nettoyage, la nourriture, le confort. C’est la garde de tous les jours, celle qui répond à la question « chez qui l’enfant vit-il ? ».
Le hadith qui fonde la priorité maternelle est célèbre : une femme vint trouver le Prophète, que la paix et le salut soient sur lui, pour son fils. « أَنْتِ أَحَقُّ بِهِ مَا لَمْ تَنْكِحِي » (anti aḥaqqu bihi mâ lam tankiḥî), « tu y as plus droit, tant que tu ne te remaries pas » (rapporté par Abû Dâwûd). La tendresse quotidienne dont le petit a besoin passe avant les autres droits de rang.
Le père, lui, garde la wilâya : l’autorité éducative. Khalîl la nomme en trois mots : « وللأب تعاهده وأدبه وبعثه للمكتب » (wa li-l-abi ta’ahhaduhu wa adibuhu wa ba’thuhu li-l-maktab) : au père reviennent la surveillance de l’enfant, son éducation, son envoi à l’école. « La mère a la garde » ne signifie donc pas « le père n’a plus rien » : c’est l’erreur de lecture la plus répandue, et la plus blessante.
Qui garde, et sous quelles conditions
La mère ouvre l’ordre. La Risâla le poursuit : « للجدة ثم للخالة » (li-l-jaddati thumma li-l-khâla), la grand-mère puis la tante maternelle ; chez Khalîl, la chaîne continue : la grand-mère paternelle, le père, les sœurs, les tantes paternelles, et au-delà. Les deux matns diffèrent dans le détail après la tête de liste ; ce que le lecteur retient est stable : la garde d’abord à la mère, puis aux femmes de sa lignée, puis seulement le père.
La garde n’est pas un droit inconditionnel : elle appartient à celui qui remplit des conditions, et le matn les énumère. Al-Jazîrî en compte sept : la raison ; la capacité effective de garder l’enfant ; un lieu sûr pour la fille en âge d’être convoitée ; l’honnêteté dans la religion ; l’absence de maladie contagieuse qui nuirait ; le rushd (رشد), la bonne gestion des affaires ; et pour la mère, la condition du hadith même : ne pas être remariée à un homme qui n’est pas maḥram de l’enfant, c’est-à-dire qui pourrait l’épouser. Le matn précise l’exception : « فإن تزوجت بمحرم، كعمه، فإن حضانته لم تسقط » (fa-in tazawwajat bi-maḥramin ka-’ammihi fa-inna ḥaḍânatahu lam tasquṭ), si elle épouse un maḥram de l’enfant, comme son oncle, la garde ne tombe pas : le danger que la règle visait, un étranger dans la maison de l’enfant, n’existe pas.
Une particularité de l’école surprend souvent : l’islam du gardien n’est pas une condition. Khalîl résume la liste des conditions en deux mots : « رشد لا إسلام » (rushdun lâ islâm), la bonne gestion, non l’islam. Al-Jazîrî explicite : « لا يشترط في الحاضن أن يكون مسلماً » (lâ yushtaraṭu fî l-ḥâḍini an yakûna musliman). La mère chrétienne, la nourrice juive gardent leur droit à la garde dans la lettre de l’école. Le garde-fou existe : si l’on craint que la gardienne nourrisse l’enfant de ce que la loi interdit, « ضمت حضانته إلى مسلمين ليراقبوها » (ḍummat ḥaḍânatuhu ilâ muslimîna li-yurâqibûhâ), on joint des musulmans qui veillent sur elle, sans arracher l’enfant.
Jusqu’à quand
La lettre de l’école donne deux durées distinctes. Al-Jazîrî : « مدة حضانة الغلام من حين ولادته إلى أن يبلغ » (muddatu ḥaḍânati l-ghulâmi min ḥîna wilâdatihi ilâ an yablugh), la garde du garçon court de sa naissance à la puberté ; et « مدة حضانة الأنثى حتى تتزوج ويدخل بها الزوج بالفعل » (wa muddatu ḥaḍânati l-unthâ ḥattâ tatazawwaja wa yadkhula bihâ z-zawju bi-l-fi’l), la garde de la fille jusqu’au mariage consommé. La Risâla pose la même borne : « إلى احتلام الذكر ونكاح الأنثى ودخول بها » (ilâ iḥtilâmi dh-dhakari wa nikâḥi l-unthâ wa dukhûlin bihâ), jusqu’à la puberté du garçon, le mariage consommé de la fille.
Le lecteur qui connaît la réponse « sept ans » la rencontre partout : elle appartient aux hanbalites, qui fixent sept ans puis laissent le choix à l’enfant ; les chaféites n’ont pas de durée fixe et donnent le choix au discernant. Ce que la lettre malikite dit du dessein de la règle est autre : la garde quotidienne suit la tendresse, la fille reste à la mère jusqu’à sa propre maison. La wilâya éducative du père, elle, se poursuit sans lien avec ces durées.
Le déménagement et l’entretien
La gardienne ne s’éloigne pas librement. Al-Jazîrî pose la règle : « ليس للحاضنة أن تسافر بالمحضون إلى بلدة أخرى ليس فيها أب المحضون أو وليه إلا بشروط » (laysa li-l-ḥâḍinati an tusâfira bi-l-maḥḍûni ilâ baldatin ukhrâ laysa fîhâ abu l-maḥḍûni aw waliyyuhu illâ bi-shurûṭ), la gardienne ne part pas avec l’enfant vers une ville sans le père ni le walî, le représentant légal de l’enfant, sauf conditions. Le matn en encadre la distance et les excuses admises ; le principe seul compte ici : la garde protège l’enfant, elle ne sert pas à soustraire l’enfant à son père. La mutation, le retour au pays, le cas personnel se jugent avec un savant.
Qui paie ? La garde n’efface pas la charge. L’entretien de l’enfant, sa nafaqa, reste au père ; Khalîl ajoute : « وللحاضنة قبض نفقته والسكنى بالاجتهاد » (wa li-l-ḥâḍinati qabḍu nafaqatihi wa-s-sakanâ bi-l-ijtihâd), la gardienne perçoit la pension de l’enfant et le logement. Les juristes discutent aussi la rémunération de la garde elle-même, l’ujra : la mère qui garde ne porte pas la charge seule, dans l’ordre du droit.
Repère juridique en France
Le droit civil parle aussi de garde, sous d’autres noms : l’autorité parentale est conjointe (article 372 du Code civil), la résidence de l’enfant se tranche devant le juge aux affaires familiales. La distinction que la leçon a posée n’a pas d’équivalent exact en droit français : le JAF fixe à la fois la résidence et l’autorité. Ce que les deux ordres partagent : la garde n’est pas un droit absolu de celui qui l’a, elle sert l’enfant. Ce qui les distingue : le droit civil tranche le concret des cas, le fiqh pose l’ordre des devoirs. La question « qui garde » se répond donc sur les deux plans : le jugement civil fixe la résidence, la règle religieuse ordonne ce que chacun doit.
Le cours de la famille continue ensuite vers l’héritage, la question qui suit la mort comme la garde suit le divorce. Le cours de fiqh liste l’ensemble du parcours.
