9.1bLa mort et les funérailles
Le testament (wasiyya)
Sommaire
Le Coran a parlé le premier : « كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ ٱلْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْرًا ٱلْوَصِيَّةُ لِلْوَٰلِدَيْنِ وَٱلْأَقْرَبِينَ بِٱلْمَعْرُوفِ ۖ حَقًّا عَلَى ٱلْمُتَّقِينَ » (kutiba ’alaykum idhâ ḥaḍara aḥadakumu l-mawtu in taraka khayran al-waṣiyyatu li-l-wâlidayni wa-l-aqrabîn bi-l-ma’rûf ḥaqqan ’alâ l-muttaqîn : « On vous a prescrit, quand la mort est proche de l’un de vous et s’il laisse des biens, de faire un testament en règle en faveur de ses père et mère et de ses plus proches. C’est un devoir pour les pieux. », 2:180, trad. Hamidullah). Le verset suivant garde une porte ouverte : « فَمَنْ خَافَ مِن مُّوصٍۢ جَنَفًا أَوْ إِثْمًۭا فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلَآ إِثْمَ عَلَيْهِ » (fa-man khâfa min mûṣin janafan aw ithman fa-aṣlaḥa baynahum fa-lâ ithma ’alayh : « quiconque craint de la part d’un testateur quelque partialité ou quelque faute et les réconcilie, nul péché sur lui », 2:182) : le testament peut être redressé quand le testateur a penché.
L’école malikite lit ce verset comme abrogé dans son assignation aux parents et proches : « إِنَّهَا مَنْسُوخَةٌ… نَسَخَهَا مَا نَزَلَ مِنْ قِسْمَةِ الْفَرَائِضِ فِي كِتَابِ اللَّهِ » (innahâ mansûkhah… nasakhahâ mâ nazala min qismati l-farâ’iḍi fî kitâbi llâh : « elle est abrogée : l’ont abrogée les parts successorales descendues dans le Livre de Dieu », parole de Mâlik, Muwatta’). Les père et mère sont désormais héritiers de droit (4:11) : ils n’ont plus besoin du testament. Mais l’obligation de tester n’a pas disparu avec le bénéficiaire : elle s’est déplacée.
L’ordre de préparer : deux nuits, pas plus
Le Muwatta’ fixe la mesure du devoir : « مَا حَقُّ امْرِئٍ مُسْلِمٍ لَهُ شَيْءٌ يُوصَى فِيهِ يَبِيتُ لَيْلَتَيْنِ إِلَّا وَوَصِيَّتُهُ عِنْدَهُ مَكْتُوبَةٌ » (mâ ḥaqqu mri’in muslimin lahu shay’un yûṣâ fîhi yabîtu laylatayni illâ wa-waṣiyyatuhu ’indahu maktûbah : « il n’appartient pas au musulman qui a de quoi tester de passer deux nuits sans que son testament soit écrit chez lui », rapporté par Ibn ’Umar). Le matn le reprend en termes de règle : « وَيَحِقُّ عَلَى مَنْ لَهُ مَا يُوصِي فِيهِ أَنْ يُعِدَّ وَصِيَّتَهُ » (wa-yaḥiqqu ’alâ man lahu mâ yûṣî fîhi an yu’idda waṣiyyatah : « il est dû à qui a de quoi tester de préparer son testament », Risâla).
Qui peut tester ? Le propriétaire doué de discernement, répond Khalîl, même dépensier ou jeune, la Mudawwana admettant la waṣiyya de l’enfant de dix ans « si le legs touche son objet ». Comment ? Par tout ce qui désigne la volonté : « بِلَفْظٍ أَوْ إِشَارَةٍ مَفْهُومَةٍ » (bi-lafẓin aw ishâratin mafhûmah : « parole ou geste intelligible »), commente Ibn ’Arafa : la parole, l’écrit, le signe compréhensible. Le Coran ajoute le sceau : « شَهَٰدَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ ٱلْمَوْتُ حِينَ ٱلْوَصِيَّةِ ٱثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍۢ مِّنكُمْ » (shahâdatu baynikum idhâ ḥaḍara aḥadakumu l-mawtu ḥîna l-waṣiyyati thnâni dhawâ ’adlin minkum : « le testament sera attesté par deux hommes intègres d’entre vous », 5:106, trad. Hamidullah).
Pour qui : le bénéficiaire capable de posséder
Khalîl trace le cercle des légataires : « لِمَنْ يَصِحُّ تَمَلُّكُهُ » (li-man yaṣiḥḥu tamallukuh : « à qui peut valablement posséder »). L’enfant pas encore né y entre s’il naît vivant : « إِنِ اسْتُهِلَّ » (ini stuhill : « s’il crie », signe de vie) ; la mosquée y entre, pour ses besoins ; le pauvre y entre, et le parent non héritier ; le dhimmî y entre ; même le meurtrier du testateur, si le testateur en connaissait la cause. Deux bornes : le testament se défait par l’apostasie du testateur, « وَبَطَلَتْ بِرِدَّتِهِ » (wa-baṭalat bi-riddatih), et le legs fait « بِمَعْصِيَةٍ » (bi-ma’ṣiyah : « en désobéissance ») ne vaut pas. Un legs pour un héritier se comporte comme tout legs au-delà du tiers : il tient si les héritiers l’autorisent le jour de l’exécution.
La mesure : le tiers, et la règle de l’héritier
La scène fondatrice est dans le Muwatta’. Sa’d ibn Abî Waqqâṣ, malade à La Mecque l’année du pèlerinage d’adieu, n’ayant pour héritière qu’une fille, demande : « أَفَأَتَصَدَّقُ بِثُلُثَيْ مَالِي؟ » (a-fa-ataṣaddaqu bi-thuluthay mâlî : « donnerai-je en aumône les deux tiers de mes biens ? »). Non. « فَالشَّطْرُ؟ » (fa-sh-shaṭr : « la moitié ? »). Non. « ثُمَّ قَالَ : الثُّلُثُ وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ، إِنَّكَ أَنْ تَذَرَ وَرَثَتَكَ أَغْنِيَاءَ خَيْرٌ مِنْ أَنْ تَذَرَهُمْ عَالَةً يَتَكَفَّفُونَ النَّاسَ » (thumma qâla : ath-thuluthu wa-th-thuluthu kathîr, innaka an tadharu warathataka aghniyâ’a khayrun min an tadharahum ‘âlatan yatakaffafûna n-nâs : « puis il dit : le tiers, et le tiers est beaucoup ; que tu laisses tes héritiers aisés vaut mieux que de les laisser charge quémandant aux gens », Muwatta’).
Le matn traduit la scène en règle : « وَالْوَصَايَا خَارِجَةٌ مِنَ الثُّلُثِ وَيُرَدُّ مَا زَادَ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يُجِيزَهُ الْوَرَثَةُ » (wa-l-waṣâyâ khârijatun mina th-thuluthi wa-yuraddu mâ zâda ‘alayhi illâ an yujîzahu l-warathah : « les testaments sortent du tiers, et ce qui excède est rendu, sauf si les héritiers l’autorisent », Risâla). L’autorisation n’est pas un détail : elle se juge au jour de l’exécution, pas le jour où on écrit. Et elle n’exige pas l’unanimité : si certains héritiers autorisent et d’autres refusent, « جَازَ لَهُ حَقُّ مَنْ أَجَازَ مِنْهُمْ وَمَنْ أَبَى أَخَذَ حَقَّهُ » (jâza lahu ḥaqqu man ajâza minhum wa-man abâ akhadha ḥaqqah : « le legs vaut pour la part de qui a autorisé, qui refuse prend son droit », Mâlik, Muwatta’). Le moment du consentement compte enfin : consentir à un legs pendant la santé n’engage pas : l’homme reste « أَحَقُّ بِجَمِيعِ مَالِهِ » (aḥaqqu bi-jamî’i mâlih : maître de tout son bien) et ses héritiers peuvent se rétracter ; consentir pendant la maladie mortelle engage, parce que leur droit sur les deux tiers est déjà né.
La règle jumelle ferme le legs à l’héritier : « لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ » (lâ waṣiyyata li-wârith : « pas de testament à un héritier »). Le hadith la pose avec sa raison : « إِنَّ اللَّهَ قَدْ أَعْطَى كُلَّ ذِي حَقٍّ حَقَّهُ فَلَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ » (inna llâha qad a’ṭâ kulla dhî ḥaqqin ḥaqqahu fa-lâ waṣiyyata li-wârith : « Dieu a donné à chaque ayant droit son dû : pas de testament à un héritier », Abû Dâwûd 2870). L’héritier a déjà sa part révélée ; le legs ne doit pas devenir l’instrument qui déplace les équilibres du Coran. Mâlik la tient pour « السُّنَّةُ الثَّابِتَةُ عِنْدَنَا الَّتِي لَا اخْتِلَافَ فِيهَا » (as-sunnatu th-thâbitatu ’indanâ llatî lâ ikhtilâfa fîhâ : « la sunna fixe chez nous, sans divergence »), avec la même issue : sauf autorisation des héritiers au jour de l’exécution.
Se rétracter : par la parole et par l’acte
Le testateur ne s’enferme pas : « وَلِلرَّجُلِ الرُّجُوعُ عَنْ وَصِيَّتِهِ مِنْ عَتْقٍ وَغَيْرِهِ » (wa-li-r-rajuli r-rujû’u ’an waṣiyyatihi min ’itqin wa-ghayrih : « l’homme peut revenir sur son testament, affranchissement ou autre », Risâla). Mâlik précise l’étendue : « يُغَيِّرُ مِنْ ذَلِكَ مَا بَدَا لَهُ وَيَصْنَعُ مِنْ ذَلِكَ مَا شَاءَ حَتَّى يَمُوتَ » (yughayyiru min dhâlika mâ badâ lahu wa-yaṣna’u min dhâlika mâ shâ’a ḥattâ yamût : « il en change ce qu’il veut et en fait ce qu’il veut jusqu’à sa mort »), à l’exception du seul tadbîr prononcé. Khalîl énumère les actes qui valent révocation : vendre la chose léguée, l’affranchir, la convertir en kitâba ou en îlâd, moissonner le grain, tisser le fil, fondre l’argent, bourrer le coton, égorger la bête, couper l’étoffe. Disposer de la chose comme un propriétaire détruit le legs qui la portait.
Quand le tiers est trop étroit pour tous les legs, l’école ordonne : « فَكُّ أَسِيرٍ ثُمَّ مُدَبَّرٌ صِحَّةٍ ثُمَّ صَدَاقُ مَرِيضٍ ثُمَّ زَكَاةٌ أُوصِيَ بِهَا… » (fakku asîrin thumma mudabbaru ṣiḥḥatin thumma ṣadâqu marîḍin thumma zakâtun ûṣiya bihâ : « la rançon du captif d’abord, puis le tadbîr de santé, puis le don du malade, puis la zakât léguée », Khalîl) ; suivent les expiations, le vœu, les affranchissements testamentaires, le pèlerinage. Sans priorité, « تَحَاصَّ أَهْلُ الْوَصَايَا » (taḥâṣṣa ahlu l-waṣâyâ : « les légataires se répartissent au prorata », Risâla).
L’exécuteur : le waṣî et ses pouvoirs
L’exécution du testament se confie à une personne : l’exécuteur, al-waṣî, désigné par le père ou par le testament lui-même ; la mère peut aussi être nommée. Khalîl pose ses qualités : « مُكَلَّفٌ مُسْلِمٌ عَادِلٌ كَافٍ » (mukallafun muslimun ’âdilun kâfin : « capable d’être chargé, musulman, droit, compétent »), même aveugle, femme ou esclave agissant avec permission de son maître. Deux exécuteurs nommés : « حَمْلٌ عَلَى التَّعَاوُنِ » (ḥaml ’alâ t-ta’âwun : « [ils sont] tenus à la coopération ») ; si l’un meurt ou s’ils se brouillent, le juge reprend la main. Le waṣî perçoit les dettes, retarde la vente quand il y voit l’intérêt, nourrit l’orphelin selon l’usage, fait sa circoncision, ses noces, sa fête. Il peut se démettre du vivant du testateur ; refuser après la mort le ferme pour toujours.
La grille française, posée à côté
Le droit français connaît d’autres bornes. Le testament olographe y est valable sans notaire : écrit entier, daté et signé de la main du testateur (Code civil, art. 970 ; Service-Public F770). La part que le testateur distribue librement s’appelle la quotité disponible : 1/2 du patrimoine avec un enfant, 1/3 avec deux, 1/4 avec trois et plus (Service-Public F36739) ; variable, donc, là où le fiqh fixe un tiers pour tous. Elle se lègue à n’importe qui, héritier compris, là où le fiqh ferme le legs à l’héritier. Les enfants sont réservataires : on ne peut pas les déshériter (Service-Public F606), ce qui rejoint le fiqh sans la même logique : en fiqh, la part des enfants n’est pas une réserve à garantir mais un droit révélé que le testament n’atteint pas. Autre excentricité française : le capital d’une assurance-vie désignée « ne fait pas partie de la succession » (Code des assurances, art. L.132-12), les primes n’étant rapportées que si « manifestement exagérées » (art. L.132-13).
Deux systèmes de bornes, deux raisons de régler. Le fiqh borne pour préserver le partage révélé ; le droit français borne pour préserver la descendance. Un musulman de France qui teste dans les formes françaises peut donc valablement léguer à un héritier ce que le fiqh lui interdit ; et rien en droit français ne l’empêchera d’écrire un legs que le fiqh validera, tant qu’il respecte la réserve. La leçon nomme les deux grilles ; elle ne choisit pas à la place du testateur. Pour la règle qui dépasse son cas, la voie est de consulter un savant qualifié. L’ensemble du parcours de fiqh reprend chaque chapitre dans l’ordre du matn.
Le testament est aussi l’instrument qui porte les volontés sur le corps : obsèques, cercueil, lieu de tombe. Le droit français le prévoit expressément (Service-Public F770). La suite du module traite du corps lui-même : la toilette, le linceul, la prière, l’enterrement ; la leçon qui clôturera le parcours reviendra sur ce que la pratique française permet et exige. Voir le parcours du module et la leçon précédente sur l’accompagnement du mourant.